〔摘要〕 行为保全标准中“难以弥补的损害”要件存在内涵解释模糊、实践缺乏系统性指引等问题。为给予实践更加清晰、明确的指引，应从理论上深入分析和系统研究。通过本土解析和比较研究可以认为“难以弥补的损害”是指财产保全和终局裁判均不能弥补的损害。在裁量路径上，应结合难以弥补的损害的性质，将其类型化为损害赔偿无法弥补和赔偿数额难以计算两种类型。
〔关键词〕 难以弥补的损害;行为保全;中间禁令;损害赔偿
〔中图分类号〕K248.2〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689（2019）05-0098-08
一、问题的提出
《民事诉讼法》第一百条与第一百零一条规定，在民事案件中裁定是否行为保全的重要标准之一是如不保全可能发生“难以弥补的损害”[1]（106）。该要件关乎行为保全制度的价值在多大程度上得以实现，因此十分重要。但实践表明，难以弥补的损害的裁量大致呈现两种状态，部分知识产权案件的文书中有详细说理且裁量思路清晰，其他普通民事案件的文书则多以“（不）符合《民事诉讼法》第一百条、第一百零一条的规定”将是否予以保全的理由一笔带过①。例如从以下知识产权案件中可以总结出“难以弥补的损害”的裁量路径：第一，影响竞争优势、市场份额可能产生难以弥补的损害。在上海灿星文化传播有限公司与浙江唐德影视股份有限公司等侵害商标权纠纷案中（以下简称中国好声音案）②，案件发生之时恰逢“中国好声音”节目的播出，法官认为被申请人的行为会对竞争优势和品牌的市场份额造成严重影响。第二，对商业信誉造成影响可能产生难以弥补的损害。如阿里巴巴集团控股有限公司、浙江天猫网络有限公司与广东天猫投资集团有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案（以下简称天猫案）③。第三，维权成本不断扩大可能产生难以弥补的损害。专利外观设计一般被用于包装等环节，但生产、销售等多重环节的存在使侵权环节增多，从而增加损害和权利人的维权成本。如“雅培奶粉罐”诉前行为保全案（以下简称雅培案）④。第四，侵权后果影响过大或者一直持续，其效果无法消除，可能产生难以弥补的损害。典型情形如商业机密一旦被公开，则存在失控风险。如礼来公司商业秘密侵权纠纷案（以下简称礼来公司案）①。
这些案例中的裁量路径与2019年生效的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十条的精神相符，也与后文中的比较法经验类似。但局部实践并不能说明整体制度的运作情况，知产案件经验也因权利客体区别于普通民事案件而不具有普适性。由于行为保全制度发端于法律移植而天然缺乏理论支撑，发展于知识产权领域与国际接轨需要而局限了理论探讨视野[2]，因此对制度标准要件的精细化讨论尚未进入制度构建的重点范畴。关于难以弥补的损害的既有研究，目前学界除了在保全标准中有所涉及[3]，或者在知识产权文献中以本土案例为资料对其进行概念解析[4]之外，其他讨论并不多见。而知识产权的理论解析虽是有价值的尝试，但因与上文指导案例同样的原因，无法实现更高层次的抽象，提高理论的普适价值。因此，总的来说，难以弥补的损害的基本概念和裁量路径都处于模糊状态。而行为保全制度已广泛适用于人格权纠纷、婚姻家庭纠纷、继承纠纷、物权纠纷、合同纠纷、劳动纠纷等领域，受关注程度和适用频率日益提升，为了确保制度功能的实现，应重视其标准要件的裁量，给予实践系统指导。
制度完善可以适当借鉴和参考比较法经验。在难以弥补的损害的裁量方面，比较法已经有了丰富的积累，例如德国法假处分制度和美国法中间禁令制度都有相应理论和实践。就法律借鉴来说，行为保全制度移植于德国法和日本法，理应参照大陆法系经验。但因行为保全制度是以行为为内容的临时救济，需要充足的自由裁量空间和裁量经验，其借鉴客体应在此方面具有优越性。美国法中间禁令制度因衡平法和判例法的背景，在法官裁量案件的方法论和案例方面均已系统化。相较于大陆法系依托法条的严谨风格，美国法灵活的裁量经验更为丰富、在此问题上更有价值。除此之外，如上文所述，我国最早发展行为保全制度的是知识产权领域，其所参照的范本正是英美法系的禁令制度。因此，美国法中间禁令制度对我国行为保全制度具有更高的借鉴亲缘性，可以尝试用其经验为完善难以弥补的损害裁量提供建议。
二、美国法难以弥补的损害的相关经验
美国法中间禁令标准的核心是如无中间禁令则可能产生难以弥补的损害。难以弥补的损害是指普通救济、替代性救济和终局救济不能弥补的损害，其裁量路径按照救济顺位进行。在此基础上，可以类型化难以弥补的损害的裁量。需要注意的是，损害能否被弥补是法官的裁量事项，本文所做的类型化是基于判例的抽象总结，以便于学理梳理以及为我国实践提供建议，而不是美国法明确的实践操作规则。
（一）美国法难以弥补的损害的裁量路径
美國法中间禁令规定于《联邦民事诉讼规则》第六十五条。中间禁令标准起初只有预防难以弥补的损害要件，而后才陆续添加了其他要件[5]，因此预防难以弥补的损害是中间禁令标准的核心要件，是其在美国法救济体系中的存在价值。因此，如何理解难以弥补的损害与美国法救济体系的发展背景有重要关系。
在美国法救济体系中，以能否恢复当事人在不法行为发生前的地位为标准，救济可以分为替代性救济和具体救济。前者包括补偿性损害赔偿、支付律师费用、返还得利、惩罚性损害赔偿等以金钱为内容的救济，后者包括禁令、履行合同、返还财产等[6]以行为为内容的救济。根据救济的判处机构，可以分为普通救济和衡平救济，两者在历史上只能分别由普通法院和衡平法院判处，但两个法院合并后则可以统一判处。根据救济发生的时间，可以分为临时救济和终局救济。性质上，中间禁令属于衡平救济、具体救济和临时救济。
中间禁令所要弥补的损害是指普通救济、替代性救济和终局救济无法弥补的损害，这与救济体系的发展脉络有关。历史上，当事人在普通法院审理过程中需要立即进行或者立即停止被申请人的某项行为，会向衡平法院申请中间禁令，其目的是凭借衡平救济弥补普通救济所不能弥补的损害。这也是现代中间禁令的意义[5]。因此，不可弥补的损害是指普通法救济无法弥补的损害。在衡平救济内部，终局衡平救济可能因时间原因无法及时提供保护，那么临时救济所要弥补的损害是终局救济所不能弥补的损害。虽然普通法和衡平法都可以提供具体救济，但具体救济的特点使其适用受到限制。例如：1.针对具体人的命令相较于针对物的命令，法院在执行时有更多责任[7]（1388）;2.比金钱救济干涉更多人身自由[8]（204）;3.时机相较于金钱救济更难把握，金钱救济中的损害赔偿建立在已经发生的损害上，而禁令救济还需要对当事人将来的行为做出判断[8]（245）。这些特点让具体救济在适用上处于备位，其所要弥补的损害是替代性救济无法弥补的损害。