［摘要］ 作者介绍了在专利审查过程中判断中药提取物新颖性的基本原则，以及在提取物与现有技术无法区分时如何试图证明提取物的新颖性，如何降低技术方案丧失新颖性的风险。申请人在提出专利申请前检索现有技术，在初步判断提取物具备新颖性的前提下提出申请，可以提高专利申请授权的可能性，减少公开了技术方案而不能获得权利这种情况的发生。
［关键词］ 中药；提取物；专利；新颖性；制备方法；化学成分
由中药提取物得到的单体成分和有效部位提取物具有较好的产业应用前景，通常可以直接用于医药、食品或其他工业，分别可以申报《药品注册管理办法》附件1《中药、天然药物注册分类及申报资料要求》规定的注册分类1和注册分类5两类新药，即未在国内上市销售的从植物、动物、矿物等物质中提取的有效成份及其制剂，以及未在国内上市销售的从植物、动物、矿物等物质中提取的有效部位及其制剂。部位提取物更具有功效明显，制备成本低于获取单体，可以通过改变制备方法调整提取物中化学成分的种类和比例而实现特定功效等优点。
加强中药提取物的专利保护，可以提高技术创新的积极性，促进中药提取物的基础研究及规范的产业开发，对提高提取物产品乃至中药产品的质量具有重要意义。技术方案具备新颖性是专利授权的一项基本条件。在提出专利申请之前进行充分的检索，对技术方案的新颖性进行判断，应当作为决定是否提出专利申请的一项重要决策依据。本文主要涉及由单味中药获得的部位提取物的新颖性判断，以多种原料提取得到的提取物同样适用这些原则。由中药提取得到的单体成分可以按化合物的方式加以保护，不在本文讨论的范围内。
1 专利法及《专利审查指南》对新颖性的规定
专利法第22条规定：“授予专利权的发明或实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”。
《专利审查指南》[1]对专利法中所述的“现有技术”给予进一步解释：现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。
处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即契约保密的情形。如果负有保密义务的人违反规定、协议或者契约泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。
对于以上规定需要注意的是，在申请日前，申请人本人对技术内容的公开或他人泄露，都会使技术内容构成现有技术。
1.1 现有技术的公开方式
《专利审查指南》具体规定了现有技术3种公开方式的内涵。在专利审查中，用以评价新颖性的现有技术通常是以出版物方式公开的对比文件。《专利审查指南》[1]对现有技术3种公开方式的规定如下。
1.1.1 出版物公开 专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等，也可以是用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料，例如缩微胶片、影片、照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等，还可以是以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。
印有“内部资料”、“内部发行” 等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。
出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。
1.1.2 使用公开 由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。
使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。
如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。
使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。
1.1.3 以其他方式公开 “为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日”。
1.2 《专利审查指南》规定的新颖性的审查原则[4]
在进行新颖性判断时，如果专利申请“权利要求所限定的技术方案与对比文件公开的技术方案实质上相同，所属技术领域的技术人员根据两者的技术方案可以确定两者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果”，则认为两者相同。
在以上判断新颖性的比对中，采取“单独对比原则”，“应当将申请的各项权利要求分别与每一项现有技术或申请在先公布或公告在后的发明或实用新型的相关技术内容单独地进行比较，不得将其与几项现有技术或者申请在先公布或公告在后的发明或者实用新型内容的组合、或者与一份对比文件中的多项技术方案的组合进行对比。”这与在创造性的审查中，可以将一份或者多份现有技术中的不同的技术内容组合在一起对要求保护的技术方案进行评价的原则不同。
2 中药提取物新颖性的判断方法
根据上述新颖性的审查原则，对中药提取物而言，如果对比文件记载了用相同原料制备的提取物，其具有与请求保护的提取物相同或相近似的成分组成或制备方法，或经过分析，认为用对比文件的制备方法得到的产品与请求保护的提取物相同或相近似，就可以将该对比文件作为最相关的现有技术。通过考察该对比文件公开的提取物的成分组成或制备方法，判断请求保护的提取物是否与比文件公开的提取物实质相同。
2.1 考察对比文件公开的提取物的成分组成
如果对比文件公开了与请求保护的提取物具有相同种类的成分，并且各类成分的比例相同，或成分的比例范围相互重叠，那么请求保护的提取物就不具备新颖性。
例1：请求保护一种刺云实粉提取物，含酚类物质65%～97%。
对比文件公开了一种利用塔拉粉生产没食子酸的生产技术，通过萃取，碱水解，结晶，没食子酸结晶产率可达到71%～72%，占粗结晶品的75%～77%。
【案例分析】 对比文件中的塔拉粉就是刺云实粉，粗结晶品就是刺云实粉提取物，没食子酸属于一种具体的酚类衍生物，其粗结晶品中没食子酸的含量范围是75%～77%，在酚类物质含量65%～97%，那么请求保护的范围中就包含了对比文件公开的提取物，或者说，请求保护的刺云实粉提取物已经被现有技术公开，不具备新颖性。
2.2 考察对比文件公开的制备方法
中药提取物是多种成分的混合物，其中的各种成分及其配比无法得到全部确认，对提取物化学成分描述的不同并不说明提取物一定不同。有时，对比文件中并没有公开提取物的成分组成，或所记载的化学成分的种类与所请求保护的提取物并不完全一致。此时可以考察对比文件中公开的制备方法这一制备提取物的关键技术特征，判断请求保护的提取物是否具备新颖性。
首先，用相同的原料、相同的提取方法得到的提取物肯定是相同的。
其次，用相同的原料，即使提取方法不同，所得提取物也不一定不同。当对比文件中对相同原料，采取了与请求保护的提取物不同的提取方法时，不能当然地认为其所公开的是不同的提取物，而应结合植物化学知识进行分析，判断通过对比文件记载的提取方法是否能够得到同样的提取物。例如请求保护当归挥发油类物质，对比文件公开的制备方法是水煎煮法，显然得到的物质不同。但以下例2中，对比文件制备得到的提取物被认为与请求保护的提取物相同。
例2：请求保护一种苦碟子提取物，其制备方法包括以下步骤：苦碟子加乙醇回流，药渣水煎煮，滤过，浓缩，醇沉，上清液浓缩后与乙醇提取液合并，滤过浓缩，大孔树脂吸附，水洗脱后用乙醇洗脱，将乙醇洗脱液减压浓缩得到药用提取物。
对比文件公开的苦碟子提取物的提取方法为：苦碟子水煎煮，煎煮液浓缩加 CaO，调整pH至10，放置，高速离心，将上清液上大孔树脂，用水冲洗至流出液无色，再用80%乙醇洗脱，至流出液为淡黄色，停止洗脱，洗脱液回收乙醇至流浸膏状，加95%乙醇沉淀，滤过，减压干燥。所得的苦碟子提取物含总黄酮。
【案例分析】 与请求保护的技术方案相比，对比文件公开的制备方法的2点不同在于：仅用水煎煮提取而没有乙醇提取的步骤，上大孔吸附树脂柱纯化之前采用碱化沉淀除杂而非醇沉除杂。但无论用乙醇提取还是水煎煮，都可以得到黄酮类物质的粗提取物；醇沉除杂和碱化除杂分别是基于黄酮类物质具有醇溶性和在碱性条件下成盐溶于水的特性，都能够将粗提物中的黄酮类物质与其他杂质初步分离。因而认为用对比文件的制备方法得到的提取物与请求保护的提取物相同，请求保护的提取物不具备新颖性。
当然，在对比文件公开的信息较多时，可以将提取物的原料、化学成分、提取方法进行综合比较，判断请求保护的提取物是否具备新颖性。
2.3 在不能将请求保护的提取物与现有技术区分时，推定其不具备新颖性
专利审查中，在考察对比文件提取物的成分组成和/或提取方法后，当无法明确判断请求保护的提取物是否与对比文件公开的提取物有所不同时，通常会认为二者无法区分，推定请求保护的提取物不具备新颖性。此时需要申请人提供证据证明二者的不同。
例3：一种具有抗肿瘤作用的藤梨根提取物，是通过下述方法得到的：将藤梨根用乙醇回流提取，提取液干燥；分离收集：将得到的提取物利用二氯甲烷、甲醇和乙酸的混合物作为洗脱剂进行硅胶色谱柱梯度淋洗分离，硅胶柱从下至上依次呈现3个色带：棕红色、黄色和浅黄色，分别对应着低极性、中极性和大极性的洗脱物；逐渐增加洗脱剂的极性，分别收集黄色和浅黄色2个色带的洗脱物；除去溶剂：将收集到的洗脱物分别在30～40 ℃旋转蒸发除去溶剂，得到黄色粉状物，真空干燥24 h，分别得到本发明的中极性和大极性的藤梨根提取物。
对比文件公开了一种藤梨根提取物，其制备方法为藤梨根用30%～70%乙醇提取，提取物进行聚酰胺色谱，溶剂洗脱得到洗脱液，浓缩、回收溶剂、干燥，得到一些含有中等极性和大极性成分的提取物，该提取物具有抗癌功效。
【案例分析】 虽然对比文件公开的制备方法中的纯化步骤采用聚酰胺柱而非硅胶柱，但是同样得到藤梨根的中等极性和大极性成分的提取物，并同样具有抗肿瘤功效，有理由认为对比文件公开的提取物与请求保护的藤梨根提取物实质相同，推定请求保护的提取物不具备新颖性。
此时，申请人如果能结合植物化学知识阐明，或用对比实验证明用硅胶柱色谱分离得到的提取物具有区别于用聚酰胺柱分离所得提取物的成分组成，并在抗肿瘤功效方面明显不同，则有助于克服新颖性的缺陷。
如果申请人在申请前的检索中发现请求保护的提取物与现有技术公开的提取物无法区分，可以选择公开了最接近的制备方法的对比文件，用这两种相近的方法制备提取物并进行对照实验。如果实验证明所得提取物的组成不同，并导致了药效或其他性质方面的明显差异，可以将实验过程及结果记载在申请说明书中，避免申请进入审查程序后，由于答复期限的限制不易按时提交合格的对比试验资料，以致无法阐明请求保护的提取物与现有技术的不同。
3 在提取物不具备新颖性时，尝试保护提取物的制备方法或医疗用途
在请求保护的提取物与现有技术相比确实不具备新颖性，或无法证明制备方法的不同给提取物带来了哪些明显有益的技术效果时，如果提取物的制备方法本身不同于现有技术，并在产业方面确实具有独特的优势，如较高的产率、安全简便的流程，可以请求保护提取物的制备方法。或者如果发现了提取物具有新的医疗用途，还可以请求保护提取物在制备具有某特定功效的药物中的用途。
对于提取物制备方法的新颖性判断，重点在于比较本申请与现有技术公开的制备方法本身是否实质相同，是否能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果。
例4：请求保护穿心莲的碱水提取方法：用穿心莲质量1%～6%的碳酸钠加水煎煮1～2 h，提取液中和，沉淀得到以穿心莲总内酯为主要成分的穿心莲提取物。
现有技术：穿心莲中的有效成分穿心莲总内酯不溶于水，现有技术中的穿心莲注射液为用85％乙醇提取制得，成本高，生产安全性差。
【案例分析】 虽然本申请制得的以穿心莲内酯为主要成分的穿心莲提取物为已知物质，不具备新颖性，但采取了一种区别于现有技术的新的提取方法，解决了由于穿心莲内酯水溶性差而不能用水提取的技术难题，降低了成本，提高了生产的安全性。可以对制备方法提出专利申请。
4 如何降低技术方案丧失新颖性的风险
在提出专利申请之前，申请人可以通过检索现有技术，初步判断提取物是否具备新颖性，降低由于技术方案不具备新颖性而不能被授权的风险。申请人要注意到：作为现有技术主要来源的出版物公开并不仅仅局限于以专利文献、书籍及期刊的方式公开，还包括产品样本、产品目录、广告宣传册等，也可以是用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料，以及通过网络途径的公开。并且通过使用公开、口头公开等方式公开的内容也可以成为现有技术。
在现实情况下，从出版物的印刷日（即公开日）到它被收入数据库而能够以通常便捷的方式被检索，中间的时间差会导致正常的文献漏检。另外，专利法第22条还规定了“抵触申请”也破坏专利申请的新颖性。抵触申请即“任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”的专利文献。抵触申请是无法通过在提出专利申请前检索现有技术发现的。因此，从理论上讲，提出专利申请前进行检索也无法完全排除技术方案不具备新颖性的可能，但发生这些情况而使技术方案丧失新颖性的几率毕竟很小。
有时，研究人员未做好保密工作是技术方案丧失新颖性的重要原因。如前所述，申请日前，申请人本人对技术内容的公开以及他人泄露技术秘密，都会导致技术方案丧失新颖性。因此，在研究过程中要注意做好保密工作。如果得知技术内容以下列三者之一的方式被公开，则应在6个月的“宽限期”内提出申请，同时在专利申请的请求书中对所属情况做出声明，并在规定期限内提交对所属情况的相应证明[1]，则按照专利法第24条的规定，该申请不由于该公开行为而丧失新颖性：在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；他人未经申请人同意而泄露其内容的。
因此，为防止技术方案丧失新颖性，申请人需要紧密追踪特定领域的研究发展动态，随时查阅其最新的公开文献，并在研究中注意做好保密工作，在完成研究工作后或在到达某个阶段时适时提出专利申请。当发现技术方案与现有技术相比确实不具备新颖性时，应考虑调整研究方向或修改技术方案后再提出申请。
专利申请进入审查程序后，除进行新颖性审查外，还要经过包括创造性审查在内的许多其他标准的审查。只有满足专利法要求的所有授权标准，一项技术方案才能被授予专利权。因此，技术方案具备新颖性并不一定能被授予专利权。但无论如何，掌握新颖性的判断原则，提前对请求保护的技术方案进行检索，在初步确定其具备新颖性的前提下提出申请，或通过修改技术方案克服不具备新颖性的缺陷，无疑将提高专利申请被授权的可能性。
［参考文献］
[1] 中华人民共和国国家知识产权局. 专利审查指南[M]. 北京：知识产权出版社， 2010：34，153，156，166.