教育学校划归为公益一类事业单位，高等教育学校划归为公益二类事业单位。同时，民办学校拟实行非营利性和营利性分类管理。学校的性质和类型决定了教师聘任制的性质和走向。在学校分类管理的背景下，教师聘任制按照学校的性质和类型重新建构：义务教育学校的聘任主体为政府主管部门，聘任合同的性质为行政合同;非义务教育学校的聘任主体为学校，聘任合同性质为特殊劳动合同;民办学校的聘任主体为学校，聘任合同性质为劳动合同。就聘任争议解决而言，义务教育学校主要通过人事仲裁解决，非义务教育学校和民办学校主要通过劳动仲裁解决。
[关键词]学校分类管理;教师聘任制;聘任主体;聘任合同性质
doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2015.22.183
[中图分类号]G645.1 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2015）22-0-03
我国《教育法》和《教师法》都规定学校和其他教育机构应逐步实行聘任制，这为教师聘任制的实施提供了法律依据。但这一原则性法律规定，也给实践中教师聘任制的推行带来许多困惑和问题。其一，如何确定聘任合同签订主体，即教师聘任合同是教师是与学校签订？抑或是与教育行政主管部门签订？实践中，做法各有不同。其二，如何准确定位教师聘任合同的性质，即教师聘任合同到底属于一般的民事合同？劳动合同？抑或行政合同？理论界存在很大争议。目前，在事业单位分类改革背景下，对各级各类学校分类管理也在相应改革进行中，而学校的性质和类型影响和决定了教师聘任制的性质和走向。沿着这一思路，根据学校的不同性质和类型，重新探讨教师聘任制度的建构。
1 教师聘任制的立法冲突与实践困惑
1993年制定的《教师法》第十七条规定：“学校和其他教育機构应当逐步实行教师聘任制。教师的聘任应当遵循双方地位平等的原则，由学校和教师签订聘任合同，明确规定双方的权利、义务和责任。”法律层面上，所谓教师聘任制度的“聘任”是双方在平等自愿的基础上，由学校或者教育行政部门根据教育教学需要设置的工作岗位，聘请具有教师资格的公民担任相应教师职务的一项教师任用制度。推行教师聘任制，引入聘任合同管理，其主要目的在于打破以往僵化的用人方式，优化教师资源配置，建立起符合教师特点的用人管理运行机制。但教师聘任制自实施以来，其效果并不理想，聘任主体混乱，聘任合同性质模糊不清。
一方面，尽管法律明确规定教师聘任合同由学校和教师签订，学校具有聘任教师的权利，但2006年新修订的《义务教育法》第三十二条第二款规定：“县级人民政府教育行政部门应当均衡配置本行政区域内学校师资力量，组织校长、教师的培训和流动，加强对薄弱学校的建设。”这一法条确定了县级教育行政部门均衡配置义务教育师资的义务，为实现义务教育均衡发展提供了重要的法律保障。实践中，义务教育学校的教师或由学校组织招聘考试并与学校签订聘任合同，或由政府组织招聘考试并与政府签订聘任合同，或者由政府组织招聘、教师同时与政府和学校签订聘任合同，聘任合同的主体很不明确。
另一方面，对于聘任合同的法律性质，理论界有很大争议。教师聘任合同到底属于一般民事合同，还是劳动合同，或是行政合同？聘任合同的法律性质不清晰，将直接影响教师合法权益的保护及教师权益受到侵害时的救济。
产生上述冲突和困惑的根源，在于未对学校进行合理分类，对教师的聘任管理缺乏针对性。而学校性质和类型的不同，学校与教师的法律关系也有所差异，因此，对教师聘任的法律控制也应分别进行。
2 教师聘任制的重构：学校分类管理的视角
2.1 事业单位改革背景下的学校分类管理
在我国现行学校教育体制下，各级各类学校大致可以分为义务教育学校、非义务教育学校和民办学校。公立学校作为一类事业单位，是由国家设置的，通过公共财政维持的公共服务机构。事业单位分类改革是人事制度改革的前提和基础，实质上也是一种人事分类制度。对不同类型事业单位实行分类人事管理，依据编制管理办法分类设岗，实行公开招聘、竞聘上岗、按岗聘用、合同管理。事业单位分类改革的最主要目的，也可以说是唯一正确的目的，是整合和提升事业单位所占有的公益性公共服务的资源，使之更有效率、布局更为合理，做大做强公益性和非营利性公共服务。2011年3月23日，中共中央、国务院下发了《关于分类推进事业单位改革的指导意见》（以下简称《指导意见》），按社会功能将现有事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。对承担行政职能的，逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构;对从事生产经营活动的，逐步将其转为企业;对从事公益服务的，继续将其保留在事业单位序列、强化其公益属性。其中，根据职责任务、服务对象和资源配置方式等情况，将从事公益服务的事业单位细分为两类：承担义务教育、基础性科研、公共文化、公共卫生及基层医疗服务等基本公益服务，不能或不宜由市场配置资源的，划入公益一类;承担高等教育、非营利医疗等公益服务，可部分由市场配置资源的，划入公益二类。2010年12月7日，中共中央组织部、人力资源和社会保障部下发《关于进一步规范事业单位公开招聘工作的通知》，要求事业单位新进人员，“一律实行公开招聘”，“公开招聘要坚持统一规范、分类指导、分级管理。要严格按照统一的公开招聘制度的要求，充分体现不同行业、不同类型事业单位的特点以及各类工作人员的专业特点，分类组织实施公开招聘”。
事业单位的分类改革影响到学校的分化、改组。《指导意见》明确将义务教育学校划归为公益一类事业单位，将高等学校划归为公益二类事业单位。这种把事业法人分为行政类、生产经营类和公益类的“三分”法代表了政府部门对事业单位改革的主流观点，但没有从是否行使公权力、是否承担了法律法规授予的公务职能的角度进行考察。
同时，对于介于两者之间的高中阶段教育学校的类别属性没有作出明确定位，高中阶段教育学校虽不属义务教育范围，但随着国民经济、社会发展水平的提高，高中完全可能被纳入到义务教育的范围内。这同时反映出“公立学校的这一分化、改组进程还未最终完成，学校的性质也还带有某种不确定性。” 由于这种变化，未来不同类别的学校教育机构对其教师聘任制的影响将会出现差别（见表1）。
表1 学校类型及其法人性质
学校类型 学校法人性质
义务教育学校 行使公权与公益类
非义务教育学校 公益二类
公益性民办学校 一般公益性
营利性民办学校 经营类
2.2 学校分类管理对教师聘任制的影响
由于公权力因素的介入和公益性的要求，教师与学校之间的聘任关系既具有行政法律关系的某些特征但又不同于典型的行政法律关系，既具有勞动关系的特征但又不属于私法意义上的劳动关系。改革使问题变得不再是非此即彼那么简单，而呈现出一种非此非彼、亦此亦彼的复杂情况。通过对学校进行分类管理，有利于明晰教师与学校之间的法律关系，规范教师的聘任制管理。
2.2.1 学校分类管理对义务教育学校教师聘任制的影响
义务教育是国家统一实施、所有适龄儿童少年必须接受的教育，具有强制性、免费性和普及性。它既是在学校里“国家统一实施的”教育，又是一种“国家必须予以保障的公益性事业”。义务教育学校是由政府举办、完全依靠公共财政支持的提供公共基础教育服务的享有某些行政权力的公务法人。承担义务教育职能的中小学，向社会提供的是国民普遍需要的“纯公共产品”，其公益目标是国家确定的，教育内容、课程体系和课程标准是国家统一规定的，所需经费由国家提供。义务教育学校教师代为行使国家基础教育权，实现国家规定的教育目的，这就决定了他们的职业具有执行公务的特性。为保证国家教育目的和教育目标的实现，义务教育学校与其教师之间的法律关系更强调纵向的法律性质，具有行政公权力色彩。因此，从事业单位分类看，现行的“三分”法并不能涵盖义务教育学校的特点，义务教育学校承担着既行使公权力又从事公益服务的职责，聘用“合同制管理的形式并没有改变公共部门及其工作人员的本质属性”。
2.2.2 学校分类管理对非义务教育学校教师聘任制的影响
在非义务教育阶段，高中教育与高等教育是作为准公共物品来提供，在公共投资不足的情况下可引入市场机制来促进其发展。较之义务教育，非义务教育学校中政府公权力介入相对弱化。这一性质也决定了其与教师之间建立的聘任关系具有更为复杂的特点，非义务教育学校与教师之间的聘任关系不同于普通的劳动关系，而是特殊的劳动合同关系。普通的劳动关系一般只受到法律的调整，如《劳动法》《劳动合同法》等的调整，其权利义务关系基本上是对等的，而人事关系要受到一般劳动基本法与特殊权力关系的双重调整或调节，即法律与行政调整与调节。这种特殊的劳动关系，已为2007年新颁布的《劳动合同法》第九十六条明确规定：“事业单位与实行聘任制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。”同时，最高人民法院在《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函【2004】30号）第一条也规定：“……人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”因此，在不违背《劳动法》基本宗旨的前提下，法院可选择性地适用人事方面的法规、规章及人事政策规范性文件。如果与劳动法的基本宗旨相冲突，则应当适用劳动法的相关规定。这表明这类人事关系总体上视为劳动合同关系，但需要优先适用“特别规定”的，是一种特殊的劳动合同关系。
2.2.3 学校分类管理对民办学校教师聘任制的影响
我国民办学校办学形式多种多样，但从学校的产权关系来看，均可归为“捐资办学”和“投资办学”这两种基本的办学形式。按照我国《民办教育促进法》第五十一条规定：“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定”。“合理回报”的法律规定，使得在投资办学中，又区分出出资人要求取得合理回报的民办学校和出资人不要求取得合理回报的民办学校两种类型。就学校的营利性质而言，上述两类办学从理论上分别归属于“非营利组织”和“营利组织”。两种办学形式或两类组织在法律上具有完全不同的性质和特征，遵循不同的内部管理体制及其法律治理方式，适用不同的法律调整机制。2010年颁布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要》提出：“积极探索营利性和非营利性民办学校分类管理”，“开展对营利性和非营利性民办学校分类管理试点”。
民办学校教师与公办学校教师相比，同样是履行教育教学职责的专业人员。为落实民办学校教师与公办学校教师的同等法律地位，《民办教育促进法》及其《实施条例》还对民办学校教师工资、福利待遇、社会保险、职务聘任、教龄和工龄计算、表彰奖励、社会活动、教师在公办学校和民办学校之间合理流动等问题做出了原则性的法律规定。对于公益性民办学校而言，其学校法人性质可定位为一般公益性法人。与公立学校的公益性相比，两者最大的区别在于，公立学校是自始至终都以提供公益服务为目的，追求公益服务的普遍性、公平性、可及性。而公益性民办学校的趋利性和市场化运作，弱化了其公益属性。对于营利性民办学校，民办学校的投资者可以从学校提取“合理回报”。实施民办学校分类管理后，营利性民办学校具有经营类企业法人性质，但是，对于营利性民办学校也要因势利导，扬长避短，给予恰当的生存空间，在信贷、用地、税收等扶持和奖励民办教育政策方面不应有所歧视，真正促进民办教育健康发展。
3 学校分类管理背景下教师聘任制的重构
由于事业单位的类型化是客观存在的事实，未来不同类别的学校与教师聘任制度的规定也可能会出现差别（见表2）。义务教育学校、非义务教育学校以及民办学校，由于学校类型和性质不同，聘任合同签订主体、聘任方式及聘任合同性质方面也不同，由此引起的聘任纠纷救济也有所不同，认识到这种差异性，是重新建构教师聘任制的关键。
3.1 义务教育学校教师聘任制的重构
为了保证国家统一实施的教育目的的实现，义务教育学校通过教师来代为行使国家的基础教育权，其职务具有天然的公务性质。有学者指出，2006年修订的《义务教育法》已经从法律上剥夺了义务教育学校作为法人应具有的权利，义务教育学校实际上已不再具備法人的成立要件，不具有与教师签订聘任合同的权利能力。义务教育学校兼具行政公权与公益属性，义务教育学校教师具有行使履行国家基础教育权的公务性质，聘任权属于政府。教师与政府主管部门形成的法律关系是行政法上的权利义务关系，双方签订的聘任合同属于行政合同。
义务教育阶段学校教师应当由教育行政部门聘任或任命，这也体现在《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》中，即“中小学根据学校编制聘用教师，可面向社会公开招聘，经县以上教育行政部门审批”。“经县以上教育行政部门审批”，也表明义务教育学校教师的聘任主体是政府而非学校。在教师因聘任过程中所发生的争议，属于人事争议，应通过人事仲裁途径加以救济。这种救济与一般民事合同和劳动合同不同，应遵循相应的听证和说明理由等行政程序性规定。
3.2 非义务教育学校教师聘任制的重构
在非义务教育学校，教师聘任还受到一定程度的行政干预，教师在社会保险和职业福利制度上还未与企业接轨或完全接轨，因而教师聘任关系存在一定程度的隶属性，但非义务教育学校与教师之间的法律关系总体上逐步从身份依附关系向平等契约关系转变。因此，非义务教育学校与教师之间的聘任关系是特殊的劳动合同关系。《高等教育法》第四十八条规定：“高等学校实行教师聘任制，教师经评定具备任职条件的，由高等学校按教师职务的职责、条件和任期聘任。高等学校教师的聘任，应当遵守双方平等自愿的原则，由高等学校校长与受聘教师签订聘任合同”。高等教育学校是拥有充分自主的聘任权利的主体，具有高等教育学校教师资格的公民则是享有自主受聘权利的劳动主体。双方就聘任问题充分协商，基于意见一致而建立聘任关系。
随着2007年新颁布的《劳动合同法》的出台，明确了事业单位与实行聘任制的工作人员之间劳动合同关系的存在，只是考虑到事业单位实行的聘任制度与一般劳动合同制度在劳动关系双方权利和义务方面、管理体制方面的特殊性，因此，允许其优先适用特别规定。具体来说，对于非义务教育学校聘任模式及争议解决、聘任合同适用《劳动合同法》，同时，根据聘任合同的特殊性，在法律适用方面作出一些特殊规定。有特殊规定，优先适用特殊规定;没有特殊规定的，则适用《劳动合同法》的一般规定。
3.3 民办学校教师聘任制的重构
民办学校从产生之初与教师之间就是自主聘任与被聘任的关系。《民办教育促进法实施条例》第二十四条规定：“民办学校自主聘任教师、职员。民办学校聘任教师、职员，应当签订聘任合同，明确双方的权利、义务等”。由于民办学校举办主体的非政府性和经费来源的非国家财政性，因此在教师的聘任和管理上，民办学校享有完全的缔约自由权，民办学校与教师所签订的是劳动合同，教师以一个社会人的身份向学校提供劳动，从学校支取劳动所得，二者之间不存在行政隶属关系，也不是仅基于财产关系而形成的民事关系，而是一种以劳动为中介的、双方地位平等的劳动关系。
2008年实施的《劳动合同法》第二条第一款规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”可见，民办非企业单位的聘用合同纠纷被明确纳入劳动合同的调整范围，更加明确了民办学校与教师之间是一种劳动关系。在现行法律框架下，民办学校与教师的法律纠纷，可通过劳动调解、劳动仲裁等渠道解决。
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