摘要：结果无价值对行为无价值有诸多批评，在学派之争的基础上，行为无价值发展茁壮。行为无价值逻辑上能够自满，着眼未来法益和国民行为的规范引导，合理区分不能犯和未遂犯。结果无价值在被害人同意问题上不能贯彻到底。在排除违法事由的偶然防卫上得出无罪的结论，对主观违法要素考察不周延。法益的概念同样具有模糊性，只是经验性的后天裁判工具，不具有规范的先验自在性，因此不能单独成为违法的判断基准。规范是法益侵害处罚的基础。从规范义务的角度能对特殊案件进行目的理性的构成要件进行实质解释，不考虑行为人主观情事的物的违法论扩大了违法范围，不利于保障人权。从刑法哲学和政治学考虑，我国现行国情不宜实施结果无价值。
关键词：行为无价值；结果无价值；法益；规范
中图分类号：DF61
文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.03.09
学术之盛需要学派之争张明楷教授在我国最早提出并引导了刑法解释学的学派之争。（参见：张明楷.学术之盛需要学派之争[J].环球法律评论，2005（1）.）[1]
，与大陆刑法学的历史轨迹相似，我国刑法学派之争的要点，也已经超脱了单纯新派主观和旧派客观主义的窠臼，在客观主义刑法观的内部，形成了违法论的结果无价值和新行为无价值的对峙。就阶层的犯罪论语境而言，目前在我国，结果无价值是多数说，行为无价值是少数说。前者有如张明楷教授、黎宏教授等大家龙翔虎踞，坚守以法益侵害作为违法判断的唯一基准；后者则以周光权教授为代表，主张所谓违法是指法益侵害基础上的规范违反。即在构成要件上强调行为的个别化机能和类型性危险，在违法阻却事由上承认行为无价值的阙如阻却结果无价值的不法，在责任上考量一般预防和国民规范引导。二元违法论在德国是通说，结果无价值在日本占有统治地位。
刑法代表民族精神的品格和国家理性的面孔，结果无价值对行为无价值有诸多批评，如黎宏教授在《中国法学》撰文《行为无价值论批判》[2]，张明楷教授也曾在《中国社会科学》发表《行为无价值论的疑问》[3]，这两篇文章影响巨大，成为众多学者攻击行为无价值的“大规模杀伤性武器”。
笔者以为，经典的文章不会随时间褪色，反而如果不对批评进行深入研究的话，被批判的对象可能会被钉在石柱上，使得行为无价值被一直打上谬误的标记。黎宏教授曾经说过：“行为无价值论和结果无价值论对立的背后，隐藏着学者的国家观、法律观、人生观的对立。”[4]近年来，行为无价值在结果无价值的批评下有了诸多发展[5]。以下，笔者将仅就《行为无价值论批判》一文的思想，基于行为无价值的立场，进行一些微薄的辩解和检讨。
一、逻辑上缺陷批判的辩解
（一）不能犯和未遂犯的区分
黎宏教授认为，行为无价值以规范违反来限制法益侵害划定的违法标准，在理论上应当比结果无价值的入罪范围小，可是事实上在不能犯和未遂犯的区分上，行为无价值却处罚了更多的未遂犯，形成了逻辑上的缺陷[2]。笔者以为，这个批评不成立：
第一，从处罚范围上看，刑法并不是绝对的处罚越少越好。应当处罚而不处罚的，就是对国民保护机能的弱化和行为规范引导的不作为。单纯形而上地讲结果无价值或行为无价值处罚范围的大小并没有强大的说服力。扩张不能犯的范围表面上粉饰了刑法谦抑性和人权保障的口号，实际上有悖于罪刑法定和严格的刑罚阶梯，并不能体现结果无价值理论的优越性。
第二，从违法判定基准上看，不能犯上两种理论的分歧，集中于行为对法益损害危险的有无：结果无价值采取事后的纯客观的科学判断；行为无价值则采取事前的行为人及一般人认识的事实的主客观判断[6]。结果无价值的客观危险说，方法论仍然停留在结果的实害犯层面，即要求作为未遂犯处罚的行为必须在客观上有一个对应的侵害结果。如以为是活人而实际上是死人的射杀行为，黎宏教授认为只能是不能犯。可是，以杀人的故意实施了符合构成要件的行为，只是因为没有出现既遂犯的结果就作为不能犯处理并不妥当。
西田典之教授就指出，以事后实际结果没有发生为理由的话，所有的未遂犯都会变成不能犯参见：西田典之.刑法总论[M].2版.王昭武，刘明祥，译.北京：中国人民大学出版社，2013：278.。未遂犯的处罚范围，本来就是立法者意图和时代状况作用的国民规范意识的勘案，前田雅英教授正是基于此说：“再怎么重视结果无价值，行为时的危险判断也是必需的。”[7]依行为无价值看来，实际上，本案是故意杀人罪未遂和侮辱尸体罪既遂的竞合，以想象竞合犯处断，而非完全的不能犯。
第三，从法益和规范的关系上看，如前所述，即使不考虑规范违反的违法性，单从法益危险有无的角度讲，结果无价值的不能犯也具有法益侵害。未遂犯作为危险犯的本义，本来就不仅包含了对法益侵害的可能的危险，也包含了法益侵害的危险的可能性。所谓不能犯，一定是具有构成要件符合性，只在违法层面有阻却的行为。否则它就是一般行为而不属于刑法所要评价的范围。结果无价值的不能犯一方面承认符合构成要件，另一方面又说没有危险，且只能在违法阶层以无法益侵害性出罪。其判断的方法有矛盾之处。并且，因为不承认规范，所以在规范上并没有违法阻却事由。相反，以行为无价值看来，这些“不能犯”却正是规范作为未遂犯所要禁止的。这样一个既具有法益侵害性，又具有规范违反性的行为，当然是犯罪。
第四，从预防目的上看，行为无价值论者强调一般预防和特殊预防[8]。刑法不仅是裁判规范，也是行为规范，否则国民就会无所适从。例如，行为人A以为被害人B是死人便向其开枪而实际上打死了一个活人的行为，结果无价值认为客观上出现了一个被打死的人，死亡结果和行为人又具有因果关系，所以A就具有故意杀人罪的不法。可是，这种自然因果关系论在违法判断上是过于滞后的，在结果无价值中，故意和过失的违法形态完全相同，行为人究竟构成何罪在责任阶层才能确定。可是，给行为人贴上一个故意杀人的违法的“标签”是不必要的，其使得构成要件判断过于形式化，也不利于保障人权。
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