一、基本案情
2016年11月3日，被告人张某某、李某某、吴某某、郭某四人经过事先密谋踩点后，于当夜凌晨3时许到某蛇类养殖场，窃取24条眼镜蛇销售给附近的一家蛇类餐馆予以宰杀烹调后再销售。案发后，经公安机关侦查获取到的相应证据证明上述犯罪事实成立。经四名被告人自认及相互攀供，四人所窃取的眼镜蛇并非完全从养殖场蛇舍内捕捉，也有在蛇舍外的田间地头所捕捉，但具体数目不尽吻合。经被告人供述、买方人陈述和市场询价，眼镜蛇的市场零售价为800元/千克，上述蛇类的总价值为31300元。证据显示，该养殖场具有《野生动物驯养繁殖许可证》，属于外部建有密闭围墙而内部为半封闭性空间，系利用该地带自然环境即为蛇类较易生存空间，本身地处山林、池塘、沼泽地带且有野生蛇类生存条件进行养殖。
二、分歧意见
第一种观点认为，被告人张某某等人非法获取的眼镜蛇数量比较大，其主观上是以非法占有为目的，采用秘密窃取的方式非法占有公私财物，其窃取财物的类型相对而言比较特殊，属于比较少见的眼镜蛇，在市场上具有相应的价值且类型较为特殊可交易的商品，并非是国家法律明文规定的禁止交易的对象。人工驯养繁殖的眼镜蛇虽然较为少见，但并非属于国家保护的野生动物。其行为应以盗窃罪追究其刑事责任。
第二种观点认为，被告人张某某等四人的行为构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。其理由是：野生眼镜蛇被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约附录》，是我国国家二级保护动物;同时，野生的眼镜蛇也是我国《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》中所列的“三有动物”。被告人张某某等人所窃取的24条眼镜蛇虽然是人工养殖的动物，但亦有相应的保护价值，已达到追诉标准，应以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪追究刑事责任。
三、评析意见
笔者认同第二种观点。
（一）人工驯养的眼镜蛇属于珍贵、濒危野生动物
通常，在现有的观念中，所谓野生动物是指野外生长的动物，一般而言，其具有以下特征：野外能够独立生存，即不依靠人工力量存活，具有种群及排他性。野生动物在国际上的定义为：“所有非经人工饲养而生于自然环境下的各种动物。”学界一般将野生动物界定为：“凡生存于天然自由状态下，或者来源于天然自由状态的虽然已经短期驯养但还没有产生进化变异的各种动物。”[1]从以上对“野生动物”的定义来看，一定程度上存在着盲点。就国际定义分析，现今已经出现了经过人工饲养再放生于自然环境的动物，如我国的大熊猫、麋鹿、朱鹮等等。这些虽然经过了人工干预、培育和养殖的动物难道就不能认定为野生动物吗？就学界定义而言，也存在不准确之处，如现今可以通过基因技术恢复已经灭绝的野生动物物种乃至通过基因技术创造新动物物种，那么恢复出来的已经灭绝的野生动物物种其初期必然会接受人工干预、培育和养殖，这种被恢复的已经灭绝的野生动物物种是否属于野生动物？而通过基因技术创造出的新的动物物种又是否属于野生动物？当然，从通常的观点而言，凡通过基因技术恢复的已经灭绝的野生动物物种应视为野生动物，而通过基因技术创造出的新的动物物种则不能视为纯粹的野生动物。
由此，笔者认为，所谓野生动物，应当综合定义为：野生动物是指通常生存于天然自由状态下，或者来源于天然自由状态的虽然经过短期驯养但还没有产生实质性的进化变异。或特殊情形下，虽然经过人工干预、培育和养殖，但未采取克隆或基因改换片段种植等技术，没有产生体质、外观、性状、习性等实质性影响，放养后仍能够在野外自然生存的各种动物。
所谓“珍贵的野生动物，是指在生态平衡、科学研究、文化艺术、发展经济以及国际交往等方面具有重要价值的陆生、水生野生动物。濒危的野生动物，是指品种和数量稀少且濒于灭绝危险的陆生、水生野生动物。”[2]就此，笔者认为珍贵和濒危是指野生动物生存所处的一种实际存在的状态：濒危是指某一种或多种物种由于受客观自然环境变化及各种自然灾害等不可抗力的影响，同时因自身的生殖、生存能力不佳，或受到人类侵蚀其生存地，或受到人類活动强制性干预乃至猎捕、袭击、杀害等，使其种群大幅度下降致数量稀有和短缺，从而导致其种群可能有灭绝濒危的危险，而具有不可或缺的诸多价值显得弥足珍贵。
野生的眼镜蛇被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约附录》，是我国国家二级保护动物[3];同时，野生的眼镜蛇也是我国《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》中所列的“三有动物”。那么人工养殖的眼镜蛇等是否也应当属于国家保护动物呢？对于这个问题，实践中存有不同的认识，有人认为人工养殖的野生动物不能认定为珍贵、濒危野生动物;而有人则认为，人工养殖的野生动物在体质、外观、性状、习性等本质上与野生动物没有实质上的差异，将其放归到大自然或自行逃逸到大自然之中，如果不是因为特殊原因及不可抗力导致其死亡，也可以在大自然中存活，自然而然也就成为了野生动物。在此状况下，如无外界特殊干预或特殊辨认方式，一般人群乃至专业人士仅只是从外观上或少量性状上无从辨别其究竟为人工养殖还是野生。比如，人工繁育的大熊猫与野生的大熊猫两者之间几乎没有本质上的差异，大部分人会认为捕杀人工繁育的大熊猫与捕杀野生大熊猫的行为在社会舆论评价和法律上的评价都应当是一致的，最多就是在量刑上遵循责任主义原则可能会有细微的差别[4]。又如朱鹮，在20世纪80年代其仅仅在陕西省洋县野外生存仅有7只，经过四十余年的人工培育和繁殖，其种群数量有了显著提高，现已有两千余只，其中野外种群数量突破一千五百余只，其分布地域已经从陕西南部扩大到河南、浙江、四川等地。由此我们可以认为，对于珍贵、濒危的国家保护动物，无论是人工养殖还是天然野生，都应成为刑法保护的对象，当其被侵损后在刑法评价上均应一致。
（二）人工驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物应为《刑法》第341条第1款犯罪对象的涵摄范围，本案应定性为非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪
我国《刑法》第341条第1款规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪及非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，该罪是指“违反野生动物保护法规，猎捕、杀害国家重点保护的珍贵濒危野生动物的行为。”[5]“为了保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，我国野生动物保护法律体系不仅依赖行政法律手段，也越来越依赖锋利的刑法之剑”[6]，以便有力地维护生物多样性和生态平衡。
如何判断犯罪对象是否属于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物呢？应当依据《国家重点保护野生动物名录》来予以认定。此外，我国已于1981年加入《濒危野生动物物种国际贸易公约》，该公约业已在我国全面生效。因此，凡该公约附录所列的濒危野生动物种类，均属本罪的犯罪对象。1993年，我国林业部发布了《关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》，按照该通知，我国已将公约附录所列非原产我国的所有野生动物分别核准为国家一级和国家二级保护野生动物。
司法实践中，一个重要问题就是人工驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物是否成为《刑法》第341条第1款的犯罪对象？对此存在两种观点：一种观点认为人工驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物不适用《刑法》第341条第1款的规定;另一种观点持相反意见。
前一种观点的理由是：现阶段，基于现有成熟的生殖、繁育、驯养技术，在获取到野生动物保护部门的行政审批和许可之下，通过采用人工技术方式让珍贵、濒危野生动物可以繁育、生存并进行相应的商业性服务，这些珍贵、濒危野生动物在种群数量已较过去有了极大的改善，故其稀缺性、珍贵度和濒危度已远非理论程度上那么大，因此，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际上已经并无真正意义上的社会危害性，不应适用《刑法》第341条第1款规定。[7]
另一种观点则认为：在运用刑法保护相应的对象之时，应一视同仁坚持平等保护的基本原则，不能任意进行差别化的区别对待，不能将人工驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物排斥在《刑法》第341条第1款规定的犯罪对象之外。一则人工驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物，尽管成为了较为普遍的物种，其稀缺性、珍贵度和濒危度可能已经不再如过去那么严峻，但其本质上与野外生存的珍贵、濒危野生动物一样，在刑法的普适性上也应一致，否则，容易在理论上对当事人作出区别化对待、判断并进而作出有失客观公正公平的判决;二则从刑事侦查和司法技术层面而言，对某一种珍贵、濒危野生动物究竟是生存于野外还是人工驯养进行认定和判断，本身就是难以客服的困难，单纯对此犯罪对象进行鉴定和认定就会靡费极大的侦查资源和司法资源，而由此得出的意见或结论也未必就有实质性的意义，也未必就完全符合刑法保护法益目的和司法实践之需要;三则对珍贵、濒危野生动物无论是人工驯养还是天然野生都进行平等保护是刑法的应有之义和当然之举，这样的理解亦符合最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的解释旨趣。因此，人工驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物应成为《刑法》第341条第1款规定。[8]
综上所述，随着驯养繁殖技术的成熟，部分珍贵、濒危野生动物已在一些地方形成规模化产业，已可能无“珍贵、濒危”可言，但这并不意味着某一种珍贵、濒危野生动物就无灭绝之可能性，就无充分运用刑法予以保护之需要。当然，如果确实某一种珍贵、濒危野生动物已不再短缺、珍贵和濒危，那也只能由野生动物保护部门发布相关公告将其解除出《国家重点保护野生动物名录》方可，除此之外，就只能始终坚持同一性原则对其进行平等保护，不能任意解释刑法并恣意适用于司法实践。因此，在现有司法条件下，在相关部门没有出台新的法律法规和“两高”出台新的司法解释之前，人工驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物当然应成为《刑法》第341条第1款规定的保护对象。
因此，行为人偷捕、杀害已经被人工驯养的或者科学研究中的珍贵、濒危野生动物，构成犯罪的，由于行为的对象属于公私财物，应当认定一个行为同时触犯两个罪名（盗窃罪和非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪）的想像竞合犯形态，即“一行为违反了数条相互之间不能通过法条竞合排除的刑法规定，就构成想象竞合”[9]，按照从一重罪处断的原则，择一重罪定罪处罚，其行为只能认定构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪而非盗窃罪。[10]当然，在具体的定罪量刑过程中，可以结合案件的具体情形在量刑幅度以内予以从轻考虑。
注释：
[1]马建章、贾竞波：《野生动物管理学》，东北林业大学出版社1990年版，第19页。
[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第997页。
[3]1989年林业部和农业部联合发布《国家重点保护野生动物名录》，列入陆生野生动物330余种。其中国家一级保护陆生野生动物有大熊猫、金丝猴、长臂猿、丹顶鹤、雪豹、东北虎等97 种;二级保护动物包括猕猴、黑熊、金猫、马鹿、天鹅等230余种。按照《野生动物保护法》的规定，国家重点保护野生动物名录应“每五年根据评估情况确定对名录进行调整”。1993年和2003年林业部分别对国家一、二级保护野生动物名录进行了微調。
[4]参见张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第67页。
[5]黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第447页。
[6][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第23页。
[7]主要依据有：国家林业局2003年《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》（林护发〔2003〕121号）;2011年最高人民法院给广西壮族自治区高级人民法院《关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪请示一案的批复》;2016年3月2日最高人民法院研究室给国家林业局森林公安局的《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》（法研〔2016〕23号）。上述规范性文件均认为随着驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已形成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性。但根据最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第6条规定：“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’和‘决定’四种。”上述规范性文件均不属于司法解释的任何一种，是否具有法律效力还有待商榷，不能作为法院审判的依据。
[8]其法律依据主要有：2000年12月11日起施行的最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，2014年9月10日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》均认为：“刑法第一百五十一条第二款规定的‘珍贵动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”
[9][德]冈特施特拉腾·韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第442页。
[10]参见颜九红：《非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪若干问题初探》，《北京政法职业学院学报》2017年第3期。