摘 要：公序良俗原则是民法的一项基本原则，包括公共秩序和善良风俗两个方面，对于弥补法律规定的漏洞以及解决具体法律规范之间的冲突具有重要的意义。然而，我国民法对公序良俗原则的规定还比较简单，其涵义、判定标准、法律后果等规定还不够明确，使得法官在司法实务中无从下手，且造成法官自由裁量权过大，不同的法官对于类似的案子判决迥异。本文试图从以上问题出发，对公序良俗原则的内涵、类型、判定标准及法律后果等问题进行探讨，从而提出从立法和司法适用两个方面提出完善的建议。
关键词：公序良俗原则；类型化；判定标准；法律后果；司法适用
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2017）01-0062-04
一、问题的提出
《民法通则》第七条提到，民事活动应当尊守社会公德，第五十八条说及某些民事行为无效。第七条和第五十八条规定了民法的一项基本原则——公序良俗原則，违反公共秩序或者违反善良风俗的法律行为是无效的。然而，对于公序良俗原则的内涵是什么，我国的法律规定的很模糊，首先是其内涵和外延难以确定，无论是公共秩序，还是善良风俗，都难以为其下一个公认的定义。有些学者提出疑问，所谓的公序良俗，究竟是现代社会既存的道德和秩序还是仅仅存在于法官断案的逻辑推理以及内心确信之中，是从现实生活中抽象出来的，还是法律对道德和秩序的一种期待和向往。公序良俗原则究竟是在保护社会既存的道德还是在倡导一种善良风俗和高尚道德？其次，随着社会的发展，社会道德的内涵随之变化，相对应的公序良俗原则的也有了不同的内涵。那么，法官应该如何适用公序良俗这一民法的基本原则来作为判案的依据呢？例如，拥挤的地铁上一位年轻人坐了老年人专用座而导致老人无座，老人请求年轻人让座无果，最终导致老人在行车过程中因地铁拥挤而摔倒，该老人是否可以依据公序良俗请求法院判决该年轻人赔偿其损失呢？还有四川省泸州市的遗赠案，法院判决遗赠行为违反了公序良俗原则而属无效，该判决引发了国内学者的大讨论，虽然不同学者因着眼点不同而观点各异，但都是对公序良俗原则司法适用问题的研究。笔者试图对以上问题进行探讨。
二、公序良俗原则的渊源
公序良俗原则最早的起源是罗马法。查士丁尼在《学说汇纂》中认为以赌博为标的的行为、对是否结婚的约定以及对宗教信仰的约定都是违反公序良俗的，因此在法律上上述行为都是无效的行为。在罗马法上，国家的基本安全以及人民的根本利益称为公序；公民一般道德的总则称为良俗。公序良俗的含义非常广泛，并且是随着时间和空间的变化而变化的。{1}然而，在罗马法中还未将公序良俗原则作为一项基本原则。
首次将公序良俗原则写入法典的是《法国民法典》。其第六条和第一千一百三十一条分别规定，当事人的约定不能违反法典中所提及的公共秩序和善良风俗，否则将被归结为不法原因，不具备法律效力。
公序良俗原则在各国的民法典上都有体现，以不同的视角将该原则定为民法的基本原则。《德国民法典》规定，违反善良风俗的法律行为是无效行为；以违反善良风俗的方式故意损害他人的，承担损害赔偿责任。《瑞士民法典》中规定：如果一项合同违反公序良俗则为无效合同；违反良俗损害他人，应该承担赔偿责任。《日本民法典》中同样规定了违反公序良俗的法律行为无效。原《苏俄民法典》中规定违反国家与社会利益的行为无效。原《德意志民主共和国民法典》中规定：“为社会主义道德所不容的契约无效。”
三、公序良俗原则的解释
（一）公序良俗原则在各国民法中的理解
在各国的民法中，公序良俗的概念有不同的规定。有的国家法律将该原则单独规定为“善良风俗”，如罗马法、德国民法及瑞士债务法；有的国家法律将其仅规定为“公共秩序”，如泰国民法；还有的国家规定为“善良风俗”和“公共秩序”的总称，如法国民法、日本民法及中国台湾民法。有的国家虽然在立法文件中未明确使用“公序良俗”这一概念，但公序良俗的立法精神在其法律规定中也得以体现出来，如原《苏俄民法典》第四十九条及原《德意志民主共和国民法典》第六十八条。{2}在我国的《民法通则》中，没有公序良俗这一概念，只在第七条规定了相应的民事活动应该遵守公共秩序以及善良风俗。
（二）我国学者对公序良俗的理解
我国学者对公序良俗原则的理解各不相同。其中王利明教授的观点是，公序良俗包含国家与社会两个层面，在国家层面的为公共秩序，在社会层面的为善良风俗。关于“公共秩序”，人们一般会将它和国家的统治、维护统治阶级的利益联系在一起来理解其内涵，因此这种理解通常比较统一。善良风俗的含义则分两方面来理解，一方面是指社会普遍认同的伦理道德，另一方面是指某个地域所普遍遵守的风俗习惯。{3}社会普遍承认的伦理道德也相对统一，而风俗习惯则具有地域性和时差性，并且在多元化的文化背景下，案件则很有可能因法官个人的文化背景、价值准则、生活环境等不同而出现截然相反的判决结果。史尚宽的观点：社会存在与发展有其必须的一般秩序，此为公共秩序，包括一些权力和制度，比如言论自由、出版自由等以及私有财产制度、继承制度等；社会国家存在与发展有其必须的一般道德，此为善良风俗。{4}梁慧星先生的观点，公共秩序涵盖的内容比法律规定的秩序更为广泛，除开法律规定的秩序外，根本原则和根本理念等内容也是其组成成分。{5}黄荣茂先生的观点，善良风俗是一种“伦理性”，存在于特定的社会中，是该种社会中法律秩序或社会秩序最基本的要求。{6}陈自强先生认为，公共秩序是法律秩序，善良风俗是法律外的伦理秩序，在社会生活中，这两者是不可或缺的，同时它们也是伦理道德标准的最低限度。{7}
从各国法律的规定以及学者们的观点中梳理分析，笔者认为，公共秩序是指法律所规定的以及受国家意志力约束的能够维护社会稳定，保障人们的根本权益，推动社会发展，能为社会所普遍认同并遵守的秩序，与人类的根本利益以及国家和社会的基本利益是同一的。而善良风俗是指一般道德，是国家存在和社会发展所必需的，是特定社会所遵循的，是人们在社会实践中所形成的。{8}
四、公序良俗原则的适用标准
（一）公序良俗的类分
目前，很多学者都对公序良俗原则进行了类分，对判例进行分析总结，从而归纳出几种类型。日本学者我妻荣归纳了七类情况：1、违反人伦的行为；2、违反正义观念的行为；3、乘他人穷迫、无经验获取不当利益的行为；4、极度限制个人自由的行为；5、限制营业自由的行为；6、处分生存基础财产的行为；7、显著的射幸行为。{9}史尚宽总结了五种类型：1、法律行为之中心目的本身有反社会性者，如负担杀人、私通或放火之债务的法律行为；2、法律行为之中心目的，因被法律上之强制而带有反社会性者，如订立契约，以支付违约金或受法律上之约束强制收养、离婚、不结婚等行为；3、法律行为与金钱利益结合而带有反社会性者，证人就做真实证言而要求给付金钱利益的；4、因附有条件而反社会性者，如以维持不正当男女关系为条件的赠与；5、动机之违法。{10}王泽鉴先生总结了六种类型：1、宪法上基本权利的保護；2、契约上危险的合理分配：定型化契约条款的控制；3、婚姻制度的维护：夫妻间关于离婚的约定；4、家庭伦理：父母健在时预立财产分管契约；5、法律行为违反经济秩序；6、性之关系：如支付对价从事性行为。
我国审判实务指南采用的是梁慧星教授的分类，即根据我国的国情将公序良俗的类型划分为十类：1、危害国家公序行为类型；2、危害家庭关系行为类型；3、违反性道德行为类型；4、射幸行为类型；5、违反人权和人格尊重行为类型；6、限制经济自由的行为类型；7、违反公共竞争行为类型；8、违反消费者保护的行为类型；9、违反劳动者保护的行为类型；10、暴利行为类型。{11}
（二）公序良俗原则的判定标准
1.公序良俗原则的判定主体
笔者的观点，在司法实务中，应由法院来作为具体案件中判定公序良俗的主体。公序良俗的内涵要求及当事人是否违反公序良俗应交由法院来认定，而非当事人提出申请。例如，美国在是否违反公共政策的问题上，是法院进行主动认定，而不是当事人提出。法院是公序良俗的主体在其他很多国家的法律中也都有体现。这样的规定是合适的，因为如果将公序良俗原则的主体资格交与当事人，那么当事人不申请某行为是否违反公序良俗时，而法院如果不对该项行为进行主动认定，判断该行为是否违反公序良俗，则存在使自己沦为当事人不法意图的工具的可能性，损害公平正义和法律的权威性。尽管当事人、律师、专家学者对与公序良俗相关的案件及公序良俗的内涵可以畅所欲言，发表各自的意见，但判定公序良俗的决定权，则须由法官掌握。{12}
2.违反公序良俗的判定对象
有人说公序良俗只是给法官指了一个方向，法官按着这个方向裁判，至于判断到何种程度，全看法官自己。{13}那么，违反公序良俗的判定对象是什么？是当事人的行为还是法律行为？对此，弗卢梅认为，法律评判的是当事人的法律行为，而非普通生活意义上的行为。{14}这是两个不同的概念，换句话说，当事人的“行为”与其“法律行为”，在违反公序良俗的问题上并不等同。梅迪库斯在进一步解释中说道，由于公序良俗的判定对象是法律行为，所以即使个人行为应受到否定的评价，但其法律行为却可能是不违法的。反过来，即使其个人行为是善意的，但如果其法律行为所带来的后果是违反宪法或应受到否定评价，也可认定为违反公序良俗。
上文已经明确公序良俗原则的判定对象是法律行为，现在进一步探究其内涵，比如该判定对象是行为的原因、内容还是当事人的动机等。对此，各国的法律有不同的规定。在《法国民法典》中，公序良俗原则的判定对象是法律行动的原因，即如果其行为的原因违背公序良俗，则被认定为不法原因。而德国的学者则持有不同观点，他们更注重于内容，如果内容违反善良风俗，或者内容与目的联系起来判断是违反善良风俗，那么该法律行为就是违反善良风俗的。在日本和我国台湾地区，法律以及学术上都将法律行为的内容作为公序良俗的判定对象。这一点在我国《民法通则》中也有体现，《通则》规定违反社会公共利益的民事行为无效。综合上文所述法律法规以及各派学说，笔者认为，违反公序良俗的具体判定对象应为民事行为的内容。
然而，对于公序良俗的判定对象是否要考虑法律行为的动机这个问题，应该分情况来看。通常情况下，无需把法律行为的动机作为公序良俗的判定对象，但是在某些特殊的场合则不得不考虑。比如，将夫妻共同财产赠与“小三”，该行为本身是违反公序良俗的，但如果其动机是为了与小三分手，那么则可认定为并未违反公序良俗。再者，租赁合同本身是合法的，但如果租房子是作为赌场或者卖淫场所，则显然违反了公序良俗，应认定为无效。
3.判定公序良俗的基准时
在判定法律行为是否违反公序良俗的时间问题上，学界普遍的观点是以实施该法律行为之时的实际法律关系和公序良俗的价值评价为准。王泽鉴教授的观点是即使以后公序良俗的观念变更，只要在其法律行为做成的时候，是不违法当时的公序良俗的，就不应该判定为违反公序良俗。{15}否则会导致法律行为的效力处于不确定或者一直在变化的状态，这不符合法律的安全性要求。但也有一种例外，那就是对遗嘱的判定。在判定一份遗嘱是否违反公序良俗时，应以继承发生之时作为基准时，而非立遗嘱之时。
4.当事人的主观认识
当事人的主观认识并不是判定一项法律行为是否违反公序良俗的要件。正如梅迪库斯先生所说：“既然一项法律行为由于其内容是无法忍受的，因而必须否定其有效性，那么这项行为就不会由于当事人发生错误而变得更加无法忍受。”但是，也存在例外的情形。比如当以动机来定一项法律行为是否违反公序良俗时，当事人是否明确知道公序良俗的情况就具有了关键的意义。
五、完善公序良俗原则的建议
（一）立法的层面
1.明确公序良俗的具体概念。立法者应当根据我国的国情和社会的实际情况，通过向社会广泛征求意见的方式，以社会、民众广泛认同为标准，对公序良俗的定义作出相对明确的规定。同时，在对公序良俗原则的概念做出总的概括规定之外，还应对公序良俗的情况进行比较全面的分类，指导司法实践，限制法官滥用自由裁量权。
2.明确公序良俗原则的判定标准。笔者在前文中对公序良俗的判定标准做了详细地分析。笔者认为，立法者可以在《民法通则》中对公序良俗原则的判定主体、对象、基准时做出具体规定。司法实务中，公序良俗原则更类似于一项兜底的原则，对许多因法律的滞后性和局限性而难以找到具体法律依据的不法事实均可以违反公序良俗原则进行惩罚。因此，这使得公序良俗原则在民法中显得非常重要。对公序良俗原则的判定标准进行细化规定，则更有利于该原则的适用性，从而避免因公序良俗原则的规定过于抽象而导致该条原则被闲置的问题。
3.明确规定违反公序良俗原则的法律后果。司法实务中，法院通常会援引公序良俗原则来对某一具体法律行为作出否定性评价，从而引起一定的法律后果。立法者应在《民法通则》中对违反公序良俗原则的法律后果及归责原则作出明确的规定。有学者认为，可以将法律后果分为绝对无效、可撤销、承担民事责任。{16}我认为是可以借鉴的，即根据违反公序良俗原则的程度来划分法律后果。对于违反具有普遍共识的公序良俗，且带来严重不良影响的民事行为应认定为无效行为，并规定违法者的民事责任；对违反某一地区特有的善良风俗，则认定为可撤销的民事行为，并根据违法者是否知情来认定其是否应当承担民事责任。
（二）司法适用的层面
1.在适用公序良俗原则时要防止“向一般条款逃避”的现象。公序良俗作为民法的一项基本原则，属于一般条款或概括条款，只有在以下几种情况下方可适用：（1）对具体的案件事实没有相应的法律规范适用时；（2）对具体的案件事实有两种以上的法律规范可以适用，而法律规范之间相互矛盾的。除此之外，如若直接适用公序良俗原则，则可“向一般条款逃避”。
2.适用公序良俗原则的程序问题。对于某一具体法律行为是否违反公序良俗原则应当由法官依职权予以认定。法官在案件中适用公序良俗原则时，应首先查明当事人所属国家或地区的公序良俗的内容，不同的国家和地区的公序良俗的内容也各不相同，应根据实际情况判定是否可以使用该原则。
3.规定滥用公序良俗原则的法律后果。对于法官在审理案件过程中随意滥用公序良俗原则应当承担何种法律后果应予以明确的规定，从而避免可能出现的司法腐败。
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注 释：
{1}周相.罗马法原论（下册）[M].北京：商务印书馆，1994.
{2}刘银良.“公序良俗”概念解析[J].内蒙古大学学报，2004：6-11.
{3}王利明.论公序良俗原则[M].北京：法律出版社，2004.
{4}史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
{5}韩德培.国际私法[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000.
{6}黄茂荣，民法总则[M].台北：三民书局，1982.
{7}陈自强，民法讲义—契约成立与生效[M].北京：法律出版社，2002.
{8}中华法学大辞典.民法学卷[M].北京：中国检察出版社，1994.
{9}椿久美子.关于公序良俗的我妻类型[J].法律时报，第六十四卷.
{10}史尚寬，民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
{11}梁慧星.民商法论丛（第一卷）[M].北京：法律出版社，1994.
{12}戴孟勇.判定公序良俗的形式标准[N].人民法院报，2006-08-15（006）
{13}梁慧星.市场经济与公序良俗原则[M].北京：法律出版社，1994.
{14}[德]梅迪库斯.邵建东，德国民法总论[M].北京：法律出版社，2000.
{15}王泽鉴.民法总则（增订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
{16}焦富民，论公序良俗[J].江海学刊，2003（4），127-131.
（责任编辑 徐阳）