论确保行政法上义务履行的担保制度
摘要: 如何确保行政相对人履行行政法上的义务，是行政法治研究中丌可戒缺的内容。行政机关使用的义务履行确保手段逐渐呈现多样化趋势，担保制度作为其中一种手段，在新的时代背景下更加凸显其重要性，它是行政机关依法要求戒相对人主劢申请的以相对人戒第三人的信用戒特定财产保证履行法定戒约定义务的法律行为。担保制度在各国行政实践中广泛存在，类型多样。我国行政法上义务履行的担保制度目前尚存在设立依据混乱、法律性质丌清晰、斱式单一等问题，应当明确担保作为行政合同的性质，通过立法完善担保制度，有效发挥它的实效确保功能。
关键词: 行政法上的义务；担保；担保斱式；保证釐
引言
公共利益的实现除了要求行政机关积极履行职责之外，还要求行政相对人切实履行行政法上的义务。对于如何确保行政相对人履行行政法上的义务，传统行政法关注的重点在于行政强制执行理论。20 世纪 50 年代之后，随着行政任务多样化的发展，既有的行政强制执行手段不能满足日益发展的新情况，日本学者提出了“行政上确保义务履行”或称“行政上实效性确保”理论，其关注的中心不再拘泥于行政强制执行，而是转向一切能够促使相对人履行义务的新型方式和手段，包括给付拒绝、违反事实的公布、课征金等，[1] 并将行政处罚一起纳入行政实效性确保的总体框架之中。在我国，也有学者早就注意到日本等国强制执行理论研究的变化轨迹，即“从人权保障的基本观念出发，尽量抑制直接强制的适用，循着间接强制的方向跳出传统间接强制措施之外去寻求其他的有效手段，这使得在实现所预期的行政状态的方式选择上更加生动活泼”， [2] 并提出在我国重构行政强制执行理论，建立包括具有间接强制机能的行政处罚、违法事实的公布、传统的即时强制以及行政强制执行在内的确保行政行政法上义务履行的理论结构。我国也有学者从行政相对人的角度出发，认为为了保证行政法义务的有效实现，行政相对人在特定条件下可通过赎回的方式与行政主体协商、合意后选择履践其义务，从而提出“行政相对人义务之认赎”的命题。
[3] 在实践中，行政机关也采用其他使行政相对人产生畏惧的辅助方式确保其履行行政法上的义务，如 2014
年 4 月 11 日北京市食品药品监督管理局公布《北京市食品药品违法行为举报奖励办法》，市民举报食品药品相关违法行为最高可获得 30 万元奖励。
一、行政法上的担保制度的概念界定
为了确保行政相对人履行义务，行政机关使用的手段呈现多样化的态势，行政法上的担保制度也属于其中的一种手段。虽然这种方式在实践中并不少见，但在行政法理论中并没有一个明确的概念定位。在我国，有些学者将其称为“行政担保”。最早提出行政担保概念的是叶必丰教授，在他与周佑勇教授合写的《论行政担保》一文中指出，“行政担保实质上是行政主体为了实现行政目的而依法允许相对人以一定方式保证其履行义务的一种双方或多方行政行为。” [4] 张建江副教授则认为，行政担保是“行政机关为实现行政目标，允许行政相对人以第三人的信用或在特定财产上设定的权利来保障其权利实现和义务履行的一种行政法上的特别担保制度。” [5] 然而，对这种担保制度的行政法研究一直处于沉寂状态， [6] *在有限的研究中也仅仅集中于税务担保及海关事务担保等具体领域。笔者认为，使用“行政担保”一词容易引起误解，因为从语法结构来看，行政担保与行政处罚、行政强制等都属于主谓结构，会使人误解是行政机关提供的担保。因此，笔者将其称为“行政法上的担保”，是指行政机关依法要求或相对人主动申请的以相对人或第三人的信用或特定财产保证履行法定或约定义务的法律行为。
担保制度源于民事领域，是保障债权人实现债权的一种手段，逐渐在行政法领域得到广泛使用，成为确保行政相对人履行义务的一种重要手段。尽管行政法上的担保源于民事担保，但其与民事担保并不完全相同。民事担保一般由当事人协商而定，而行政法上的担保多来自于法律的规定，例如海关事务与纳税中的担保，也有的源于行政机关与行政相对人的约定。在民事担保中，双方当事人地位完全平等，担保由双方当事人自主协议设立，而行政法上的担保有的是行政相对人主动申请的，如我国《行政处罚法》第 107 条规定的行政处罚担保，有的则是行政机关依法要求相对人提供的，如国际通行的公共工程的担保制度，双方当事人处于不对等的地位，协商的空间与民事担保无法相比。在民事担保中，债权人有权放弃权利，在行政法上的担保制度中，行政机关一般没有自行处理的权利。从担保制度的目的来看，民事担保的设立是为了保证主债债务的履行，债权人对于担保财产享有优先受偿权。行政法上的担保作为行政上实效性确保的手段，一般都是为了促使相对人履行行政法上的义务，同时也具有预防违法行为发生与救济的功能。
需要指出的是，行政法上的担保与担保行政是不同的概念。近年来，德国学界在探讨国家责任时提出了担保责任的概念，他们认为行政机关在法律赋予的空间里为促进公共福祉将公共任务交由私人来承担时产生一种担保责任， [7] 担保行政的内涵是指在公共行政领域，公用事业给付任务的完成并非都应由国家或者政府公权力部门亲自为之，但国家必须要“担保”该任务在符合公共利益的框架内被合法的完成。
[8]
二、行政法上的担保制度在立法中的规定
从国内外公共行政领域的适用来看，担保制度已经在一些领域的立法中得到确认，并广泛运用在在海关、税务、公共工程的招投标、某些行业许可及环境等领域。
一是海关行政领域的海关事务担保。在海关领域，海关担保制度已经成为各国实施的一项重要制度，它是指与海关管理有关的当事人在向海关申请从事特定的经营业务或者办理特定的海关手续时，由其本人或海关认可的第三人以向海关提交现金、实物或者保证函等财产、权利，保证在一定期限内履行其承诺的义务的法律行为。
[9] 在美国，海关担保的适用范围非常广泛，被认为是一种保证履行义务的合同，包括法定义务或者约定义务。
[10] 我国《海关法》第 6 章专门规定了海关事务担保，国务院还在 2010年制订了《海关事务担保条例》，并于 2011 年 1 月 1 日实施，这些都为海关事务担保提供了法律依据。
二是税务行政领域的纳税担保。一般认为纳税担保是一国税法为保障国家税收债权的实现而特别规定的，允许由纳税人以第三人的信用或在特定财产上设定的权利来保障履行税收债务，从而实现国家税收债权的一种税法上的特别担保制度。
[11] 这种担保制度已经在各国税法中普遍采用，我国的《税收征收管理法》也确定了纳税担保制度，2005 年国家税务总局颁布了《纳税担保试行办法》，对纳税担保事项进行了规范。
三是公共工程建设领域的公共工程担保。在公共工程建设领域，担保制度最早起源于美国，早在 1894 年美国国会就通过了“赫德法案”，要求所有公共工程必须事先取得工程担保，而后工程担保制度又有很大的发展与完善。
[12] 现今这项制度已经成为一项国际惯例，一般各国法律中都有所规定，一些国际组织和行业组织在标准合同条件中也有工程担保的规定。如意大利在 2006 年颁布的《公共合同法典》对于公共工程、服务与货物的招投标行为进行了规范。我国在建设工程方面也建立了保证金制度，投标保证金最初规定在财政部 2003 年第 18 号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》和国家发改委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局七部委局联合颁布的 30 号令《工程建设项目施工招标投标办法》中，2012 年 2月 1 日正式施行的《招标投标法实施条例》对投标保证金的提交金额、提交时间、退还等进行了规定，履约保证金主要体现在《招标投标法》和七部委 30 号令等行政规章中。
四是行政许可领域的担保手段。为了降低了管理成本，预防风险，很多国家要求一些申请从事某些特殊行业或者特殊活动主体向行政机关提供一定担保，确保申请者自觉履行义务或保证将来行为造成的损害能够得到赔偿。在意大利，对于想申请设立旅游公司、出售彩票、设立垃圾处理公司以及摩托车驾驶员培训学校等，根据法律规定都应当与当地政府签订担保协议。我国国土资源部 2009 年制定的《矿山地质环境保护规定》第 18 条规定了“采矿权人应当依照国家有关规定，缴存矿山地质环境治理恢复保证金。”我国也规定从事旅游服务行业必须要提供质量保证金，我国《旅游法》及《旅行社条例》明确规定旅游质量保证金制度，国家旅游局 2013 年出台了《旅游服务质量保证金存取管理办法》，对保证金的存取进行了规范。也有很多地方政府为了保证相对人履行义务，在很多领域都推行了保证金制度，要求相关相对人在获得某项许可之前必须缴纳相应的保证金。例如，食品安全质量保证金、煤矿安全生产保证金、工程建设质量保证金、农贸市场消费者权利保证金等等。
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五是环境行政领域的担保制度。为了预防环境污染或者保证环境义务人履行义务，许多国家都规定与环境有关的担保制度。环境领域的担保制度可能与上述行政许可的担保是重叠的，如土地复垦担保制度中也会涉及环境问题。环境问题越来越受到政府的重视，环境领域的担保制度涉及很多方面。我国除了在矿山开采等方面要求缴纳矿山环境恢复治理保证金外，也有一些地方要求企业进行项目开发建设之前要缴纳环境保证金，如新疆自治区《伊犁河流域生态环境保护条例》第 44 条就对水电开发企业应当在项目开工建设前，按照投资项目环境保护资金概算的 20%向自治州环境保护行政主管部门交纳生态环境修复保证金。
以上是行政相对人提供担保以保证履行义务的主要领域，在我国还出现了行政机关内部实施的担保制度，如廉政保证金、责任追究保证金、干部安全风险保证金、安防责任保证金等，这些内部行政措施实施的合法性等问题同样应该引起注意，但不属于本文研究的担保范围。
三、我国行政法上的担保制度存在的问题
如前所述，行政法上的担保方式已经在我国行政管理中广泛地适用于各个领域，如海关事务担保、纳税担保、招投标担保等，其中以保证金方式出现的最多。因为缺少理论上的关注，立法与实践应用中存在很多问题。
（一）设立依据混乱 行政法上的担保在我国主要有两种情况，一种可以称为“法定担保”，即法律、法规、规章或其他规范性文件明确要求行政相对人提供担保，这是较为普遍的现象，在实践中大多数担保均为此类；另一种则是“约定担保”，即行政机关与行政相对人在共同签署的行政合同中对担保做出约定，约定担保追根溯源一般也是来自于法律的规定，如政府采购中的担保。因为要求行政相对人提供担保能够影响相对人的财产权利，尤其当明确规定相对人必须以保证金形式进行担保时，实质上限制了相对人对财产的占有与使用，因此，一般在要求相对人提供担保时，各国通过法律做出较为明确的规定。
为了加强行政管理，确保相对人履行法定义务，预防违法行为的发生，我国很多行政机关将担保尤其是保证金作为有效的法宝，在各个领域广泛推行，如工资保证金、学校风险保证金、旅游消费诚信保证金、食品安全质量保证金、交通管理风险保证金、环卫履约保证金、防火责任保证金、终止妊娠保证金等等。而如此名目繁多的担保规定大部分并没有法律的明确规定，行政法规、地方性法规及规章设定的也不多，绝大部分是由行政机关的“红头文件”予以规定的。例如，江西省教育厅为了规避民办学校风险，特别是便于处理善后问题，2007 年发布《进一步加强和改进民办高校工作的若干意见》，规定今后每年将从民办高校年度学费收入中按 1%的比例提取风险保证金，用于学校发生意外事故的处理；2013 年 8 月浙江省湖州市政府办公室下发《湖州市租赁经营企业工资支付保证金制度试行办法》，要求租赁经营企业按照全部职工工资总额的 3 倍储存工资支付保证金，以维护劳动者的合法权益；广安市广安区大龙乡大龙乡政府《关于进一步加强道路交通安全管理通告》中要求：“乡上对所有机动车辆收取安全保证金，对每辆摩托车收取 200 元，对长安车、客货车收取 300 元。如一年内无违规违章行为，将如数退取；如有违规违章行为，根据其情节，处以罚款，其
罚款可从缴纳的安全保证金中扣除。[14] 可以看出，在担保的设定上并没有统一的规定，各种效力不同的“红头文件”四处乱飞，使本来应当作为促使行政相对人积极履行义务的手段变成了一种变相的强制性行为。
（二）担保行为性质不清 在我国，关于行政法上的担保是属于一种单方行政行为，还是行政合同亦或是民事合同仍存在争议，担保是否应当签署合同并不确定。目前只有少数法律、法规明确提出需要签订担保合同，如《招标投标法实施条例》第 57 条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致”，但是设定保证金的其他大量规范性文件都没有规定签署担保合同，一般只是笼统地规定行政相对人要提供担保的义务。
在实践中行政相对人提供保证金主要有两种情况，一是相对人按照法律规定或者行政机关指定的数额将保证金存入指定银行，专项支取，有的是银行与相对人签订专门保证金存款协议书，像《旅行社质量保证金存取管理办法》规定的一样， [15] 有的做法是行政机关、行政相对人与银行签订三方保证金专户管理协议，如广州市《关于贯彻<广州市建筑施工企业工人工资支付保证金管理办法〉有关具体事项的通知》（穗劳社函[2009]1508 号），明确指出劳动保障行政部门和施工企业及银行三方签订《工资支付保证金专户管理协议书》；二是要求将保证金直接交给行政机关，如山东淄博恒台县 2012 年颁发的《关于印发桓台县企业安全生产保证金暂行办法的通知》第 3 条规定：“安全生产保证金由企业向其管辖镇政府缴纳。每年度镇政府与各企业签订《安全生产目标管理责任书》和《安全生产承诺书》后 10 日内，由企业向镇财政缴纳安全生产保证金”。因此，如果行政机关与相对人没有签署担保合同，又没有相关文件明确规定缴纳、收取、退还、监管的办法，相对人的权益根本无法得到有效保障。在实践中，有时会出现行政机关不返还保证金，不支付利息或者将保证金挪用的情况。
（三）担保方式单一 在私法中，担保方式具有法定性，由法律直接规定，当事人不能任意决定，我国《物权法》、《担保法》规定的保证、抵押、质押、留置、定金等几种担保方式，《海商法》规定的优先权、《票据法》规定了票据保证等，这些担保方式包括信用担保、物的担保以及金钱担保。虽然原则上当事人不能创设担保方式，除了优先权以及留置担保之外，当事人可以就担保的方式、担保的条件、担保的范围以及担保权的行使等自行约定。债务人可以同时向债权人提供人的担保与物的担保，数个担保人也可以向债权人提供共同保证。行政法上担保的方式同样不能由行政机关与行政对人自行创设，应当由法律明确进行规定。但是在现有担保的规定中，除了担保的设定依据本身存在问题之外，担保方式也较为单一。
对行政法上担保的规定最为详细的是税务担保与海关事务担保，除了法律之外，还有特别担保条例进行规定。根据我国《税收征管法实施细则》、《纳税担保试行办法》的规定，我国现行的纳税担保制度所采取的形式分为纳税保证人的保证和纳税人或第三人以财产担保两种类型，具体仅规定了三种方式：保证、抵押与质押，不包含定金与留置，对于这三种方式是否可以混用、相关责任如何确定等问题都没有明确规定。
在海关事务担保中，根据《海关法》第 68 条的规定，担保人可以人民币、可自由兑换货币、汇票、本票、支票、债券、存单、银行或者非银行金融机构的保函以及海关依法认可的其他财产权利提供担保。因此，海关事务担保也包括人的担保与物的担保，但不承认专业化担保公司保函。
[16]
除此之外，绝大部分担保使用的都是保证金方式。仅在建筑行业，根据中国施工企业管理协会的调研，目前工程建设企业缴纳的各类保证金名目繁多，涉及到投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金、企业注册保证金、安全生产保证金、优质工程保证金、工期保证金、劳动统筹保证金、承兑汇票保证金等 10 个种类。[17] 概括而言，保证金形式的担保存在两个问题：
第一，保证金本身法律性质不清晰。我国《担保法》只规定五种担保方式，即保证、抵押、质押、留置、定金，并没有规定保证金，因此对保证金的性质存在不同的观点。我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第 85 条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”从这个解释中可以看出，最高人民法院是将保证金的性质界定为质押，债务人或第三人将其特定的财产移交给债权人占有而作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可就该财产之变价价值优先受偿，债权人“不能直接取得其所有权，也不得动用”。[18] *然而我国《物权法》第 5 条确定了物权法定原则，物权的种类及内容应由法律规定，任何行政法规、司法解释都不能创设物权，物权的基本权能、设立物权及变动物权的方式由法律规定，当事人不能创设与物权法内容相悖的物权。
[19] 《物权法》生效后保证金担保方式是否继续合法有效，司法解释是否仍然能够继续作为依据等都产生了疑问，在我国审判实务中保证金担保被认为是非典型担保。
[20]
第二，实践中很多行政机关要求以现金方式提交保证金。有时规范性文件规定了几种保证金形式，但是在实践中被要求以现金形式提供。例如，招投标保证金分别规定在财政部 2003 年第 18 号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第 36 条及国家发改委等七部委局联合 2003 年颁布的 30 号令《工程建设项目施工招标投标办法》第37 条中，前者规定：“投标人投标时，应当按招标文件要求交纳投标保证金。投标保证金可以采用现金支票、银行汇票、银行保函等形式交纳。”后者规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。”但是根据中国建筑业协会的调研，从 2007 年至 2011 年 66 家企业缴纳投标保证金项目的缴纳方式来看，采用现金形式的占到 85%以上，保函形式占到 13%左右。
[21] 有时规范性文件就直接做出规定要求以现金方式提供保证金，如前述的广安市广安区大龙乡大龙乡政府下发的文件，这种情况较为普遍。
可以看出，目前我国行政法上的担保形式主要还是以保证金为主，保证金中又以交纳现金为主。对于行政机关而言，要求提供现金更加便利，但是对于企业而言，因为保证金需要提前交纳，不仅会使企业资金造成闲置与浪费，增加企业资金周转的难度与经济负担，而且会削弱企业的竞争能力，尤其是如果立法本身没有规定是否返还利息的情况下，对企业而言更是一笔不小的损失。
四、完善我国行政法上的担保制度的建议
（一）完善规范设立依据 在我国存在着大量强制性的担保，尤其是涉及到行政机关要求提供保证金的情况，行政相对人为了获得某种许可或者利益，必须要提供担保。例如，在海关货物、物品暂时进出境许可中，根据《海关事务担保条例》的规定，当事人不提供担保或者提供的担保不符合规定的，海关不予许可办理该业务。《山西省工资保证金管理暂行办法》（晋劳社厅发[2007]150 号）第 9 条规定：“建设单位持《工资保证金存储证明》到建设行政主管部门申请核发《施工许可证》。建设单位不能出示《工资保证金存储证明》的，视为建设资金未落实，建设行政主管部门不予颁发《施工许可证》。”2011年长治市郊区教育局关于印发《关于民办学校、幼儿园风险保证金提取、管理及换发办学许可证工作实施方案》的通知中规定，不交保证金的学校、幼儿园予以关停。但强制性的担保并非出自于行政相对人的自愿行为，提供担保实际上构成了对私人所有权的限制。根据我国宪法及《立法法》的规定来看，“涉及到私人所有权的内容，一般应由法律来加以规定，如果行政立法设定处理规范，则必须有法律的明确授权，[22] **应当明确担保的设定依据，对于强制性的担保应当由法律以及全国人大及其常委会授权的行政法规来设定。
当然，有的担保是行政相对人为了自己的利益而主动申请的，如我国《治安处罚法》中规定的行政拘留担保制度以及纳税担保、海关事物担保中的一些情况。对于主动申请担保履行义务的行为，是行政相对人意思自治的表现，只要不违反相关法律、法规，不损害公共利益和他人合法利益，可以由行政机关决定，并且签署担保合同。
（二）明确担保性质，增加担保形式 行政法上担保行为的性质并不确定，对其争论多见于海关事物担保及税收担保领域。从域内外来看，主要存在三种不同的观点：即“公法性质说”，“私法性质说”与“公私法合体说”。公法性质说认为，行政法上的担保本身是一种行政行为，虽然担保并不具有强制性，但终究是一种公权力的行使，私法中一些制度类推适用到公法中，只是一个法的实现过程中的法律适用技术问题，并不能使从私法中借鉴过来的制度仍然保留其私法属性。
[23] 私法性质说认为，担保制度来自于私法，因此行政法上的担保也具有私法契约性质。例如，台湾学者陈敏教授认为纳税担保制度是一种私法契约，因为纳税担保制度存在人的担保，而第三人作为担保人与国家并不存在公法之债，如果把纳税担保的性质视为公法上的义务，无疑是剥夺了第三人作为担保人在私法上的权利，这样对纳税担保的施行也是不利的，会使纳税担保人望而却步。
[24] 这种观点在我国理论界也占有一席之地，有学者进一步认为，纳税担保是国家以债权所有人的身份，为了保障债权的实现而与担保人签定的担保协议，是平等主体的担保权人和担保人之间的权利义务关系，属于民事性行为。纳税担保定性为行政合同或以行政合同为主，将破坏我国物权法的平等保护原则，并认为纳税担保的实体法律适用方面，应该区分民事属性部分和行政属性部分，分别适用民法规范和行政法规范，对于纳税担保合同的订立、变更、履行等发生争议，应当适用民事实体法。
[25] “公私法合体说”的代表人物是日本著名税法学家金子宏教授，其观点与上述两种学说不同之处在于其区分了税收法律中的税收实体法与税收程序法，将实体法部分归于民法上的债权债务关系，
即平等关系，同时认为程序法部分由于其单一性、强制性和规范性，应当归于权力关系。从这一层面来讲，纳税担保制度是税收征管法律制度的一部分，属于税收程序法的范畴，纳税担保体现的自然也是权力关系，但是与税收保全、强制执行等其他典型的程序制度相比，纳税担保又体现了纳税人、担保人和国家三者之间的合意，而不仅仅是国家单方面的意思表示和行为，所以纯粹将其归为权力关系并不妥。
[26] 我国也有学者提出，纳税担保制度不论从其公法属性或私法属性来看，其宗旨都是保障税收债权这一公法之债的实现，只是在保障税收债权安全的前提下，存在私法合意的空间，这其实是公共利益优先于个人利益的一种体现，因此，税收债权的公益性决定了纳税担保制度，实质上是一种以公为主、公私兼顾的法律制度。
[27] 在海关事务担保的性质上，也有学者指出海关事务担保是以民事法律关系为基础而产生的一种非典型的担保关系，其法律属性应定位为以私法为基础并兼具公法性质。26* [28]
笔者认为，行政法上的担保应当属于行政合同的范畴。公法属性说认为，行政法上的担保本身不需要取得行政相对人的同意，具有强制性，相对人必须服从，因此属于单方行政行为。的确，从不同类型的担保来看，大部分担保都是法律明确规定的，担保人必须要提供，完全不同于民事担保中的自愿性，但不能否认的是，如果缺乏行政相对人的意思表示，担保也不能成立。只不过在不同类型的担保中，行政机关与相对人的合意程度有所不同。当担保的义务本身来自于行政合同时，行政相对人在担保的方式、内容等方面会享有较大的选择权。例如，在土地复垦担保方面，很多国家规定土地复垦保证金有多种形式可供选择，包括担保债券、不可撤销信用证、信托基金、财产证书、存款单、存款账户、公司担保和自我保证等。
[29] 当担保来自于法律的直接规定时，相对人的选择权则较小。当然，行政法上担保的合意程度与民事担保是无法相比的，因为在法律规定担保的情况下，无论是行政机关还是行政相对人都必须按照法律的规定来执行，即使是担保的义务是来自于行政合同，双方当事人对于担保的内容有较大的协议权，也不能超越法律所规定的范围。例如公共工程担保中，招标保证金与履约保证金的数额比例，行政机关和相对人都无权自行确定。
应当明确的是，对于符合法律规定的担保，应将契约的理念注入担保之中。在法定的担保中，行政机关应当与相对人签订担保合同，明确双方的权利、义务和责任。但在我国，即使是有法律依据的担保，也并没有规定应该签署担保合同。例如，《旅游法》规定了旅游企业要缴纳旅游服务质量保证金，国家旅游局还制定了《旅游服务质量保证金存取管理办法》，但并未明确规定行政机关与旅游企业应该签署担保合同，以明确双方的权利义务。在实然状态中，我们会看到，很多担保尤其是行政机关要求提供保证金的情况，有的只是名称上为担保，实则为行政命令，仅是行政机关单方做出决定，没有任何合意的空间。这可能有几种情况：一种是披着担保外衣的违法行为，并非为真正的担保。例如，苏淮安市盱眙县 2010 年出台《烟花爆竹（零售）经营安全保证金管理使用办法》，要求自该年 9 月 1 日起，每个零售网点在领证或换证时一次交纳安全保证金 3000 元。相关网点违反经营规定拒受处罚时，将从保证金中扣除，同时责令批发企业对其停止供货。[30] 这实际是一种变相的乱收费形式。早在 1993 年，《中共中央办公厅、国务院办公厅关于转发财政部〈关于治理乱收费的规定〉的通知》（中发办[1993]18 号）文件中就规定：“利用职权和行业垄断地位，以保证金、抵押金、储蓄金、集资、赞助等形式变相收费”属于乱收费行为，对这种行为应该坚决制止；另一种情况是行政机关要求提供担保有规章作为依据，但实质上是行政许可的前置条件，也是违反法治原则的。例如，《云南省农民工工资支付保障规定》及《云南省农民工工资保证金管理办法》， [31] 明确规定建设单位农民工工资保证金交存标准、
程序即返还办法，建设单位与行政机关关于担保的形式、数额等内容没有任何合意的空间。还有一种情况是行政机关与相对人签订了担保协议，但实际上相当于民法中的格式合同，相对人没有任何协商的余地，这被称为“假契约”。
[32] 这些情况会随着我国行政合同理论的完善而逐步纠正。
此外，无论是在法定担保中，还是在约定担保中，应当完善行政法上的担保方式，针对不同的行政领域的特点，借鉴民法中的担保制度，改变我国以保证金为主的单一担保方式的现状。应当逐渐采取灵活多样的担保方式，增加行政相对人选择的余地，减轻行政相对人的压力。
结语
在现代社会，如何针对行政领域的不同特点，采取灵活多样的行政手段，使行政机关各尽其责，行政相对人自觉履行义务，从而高效地完成行政任务，是行政法研究者必须面对的重要课题。行政法上的担保制度作为一种预防性的行政手段，反应了 20 世纪 80 年代以来行政管理方式的变化，即行政机关在执法过程中注重与行政相对人的合作，采取一些柔性的、非权力性色彩的行为，通过私法手段来完成公共任务。但是这种制度在我国的应用中却存在诸多问题，并没有充分实现其作为一种促使相对人积极履行义务的目的，没有发挥其应有的作用，反而在很多情况下成为行政相对人的一种负担，造成对行政相对人财产权的一种不当限制。未来应当加强对行政法上的担保制度理论与实践的研究，使其真正成为改善行政主体与相对人之间的关系、鼓励与促进相对人自觉履行行政法上义务的有效手段。
注释:
[1]参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社 2008 年版，第 147-169 页；余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社 2010 年版，第281-323 页；[日]高木光、王贵松：《法的执行体系论不行政法的理论体系》，《宪政不行政法治评论》第 6 卷，中国人民大学出版社 2012 年版，第 226-243页。
[2]余凌云：《行政强制执行理论的再思考》，《中国人民大学学报》1998 年4 期，第 70 页。
[3]李牧：《论行政相对人义务之认赎》，《法学评论》2012 年第 5 期，第 19-29
页。
[4]叶必丰、周佑勇：《论行政担保》，《政法论丛》1997 年第 4 期，第 8 页。
[5]张建江：《简论我国的行政担保制度》，《法学杂志》2010 年第 7 期，第62 页。
[6]笔者仅找到两篇硕士论文对此问题进行研究，谢殿福：《论行政法上的担保》，南京大学 2012 年硕士论文；杨志华：《行政担保法律制度研究》，苏州大学 2012 年硕士论文。
[7]参见[德]斲密特?阿斯曼著：《秩序理念下的行政法体系构建》，林明锵等译，北京大学出版社 2012 年版，第 163 页。
[8]周游：《担保行政——公用事业公法治理模式探析》，苏州大学 2011 年博士论文，第 69 页。
[9]卞耀武：《中华人民共和国海关法释义》，法律出版社 2001 年版，第 115页。
[10]周阳：《美国海关担保（一）》，《中国海关》2008 年第 3 期，第 42 页。
[11]郑丽清：《中日纳税担保制度比较分析及启示》，《当代法学论坛》2007年第 1 辑，第 37 页。
[12]吕疆红：《美国工程保证担保制度的发展不思考——关于我国建立工程保证担保制度的探讨》，《成都理工大学学报》（社会科学版）2003 年第 4 期，第 68 页。
[13]关于保证釐制度存在的问题，参见罗智敏：《论行政许可中保证釐的设定问题》，《中国法学》2014 年第 5 期，第 115-133 页。
[14]《广安：安全管理“创新”丌交保证釐就扣车》，访问。
[15]《旅行社质量保证釐存取管理办法》第 7 条：“旅行社需要存缴保证釐时，须持《营业执照》副本、《旅行社业务经营许可证》副本到银行办理存款手续。存缴保证釐的旅行社须不银行签订《旅游服务质量保证釐存款协议书》，并将复印件送许可的旅游行政主管部门备案。” [16]周阳：《试论美国海关担保制度及其对我国的启示》，《法学评论》2008年第 5 期。
[17]中斲企协：《保证釐制度难起“保证作用”》，《斲工企业管理》2013年第 3 期，第 51 页。
[18]刘宝玉：《论货币所有权流转的一般规则及其例外》，《山东実判》2007年第 3 期，第 9 页。
[19]刘贵祥：《<物权法>关于担保物权的创新及実判实务面临的问题》，《法律适用》2007 年第 9 期。
[20]王闯：《以物权法不担保法及其解释的比较为中心而展开规则冲突不制度创新》（上），《人民法院报》2007 年 6 月 20 日，第 6 版。
[21]《建筑业企业各类保证釐制度调查分析》，《中国建设报》2014 年 4 月24 日，第 5 版。
[22]斱世荣：《论私有财产权的行政法保护》，载《湖北社会科学》2005 年第 1 期，第 119 页。
[23]参见华国庆：《略论纳税担保》，《税务不经济》1995 年第 3 期，第 20页；万曙春：《行政法视角中的海关事务担保制度》，《上海海关学院学报》2009 年第 2 期，第 46-47 页。
[24]参见陈敏《租税法之提供担保》，《政大法学评论》第 52 期，第 202 页；
郑丽清、卢震圣：《纳税担保的法律性质辨析》，《福建政法管理干部学院学报》2006 年第 2 期，第 77 页。
[25]袁绍义：《纳税担保的法律性质不法律适用》，《求索》2009 年第 9 期，第 152 页。
[26][日]釐子宏：《日本税法原理》，戓宪斌、郑林根等译，法律出版社 2004年版，第 35 页。
[27]郑丽清：《行政合同理念在纳税担保制度中的运用》，《闽江学院学报》2007 年第 1 期，第 24 页。
[28]石少侠、车震震：《论海关事务担保法律性质的认定及其意义》，《当代法学》2013 年第 1 期，第 108 页。
[29]程琳琳：《我国矿区土地复垦保证釐制度模式研究》，中国矿业大学 2009年博士论文，第 30 页。
[30]《淮安盱胎烟花爆竹零售网点须交安全保证釐》，年 5 月 1 日访问。
[312014 年 12 月 30 日访问。
[32]余凌云：《对行政法上“假契约”现象理论的思考——以警察法上的“责任书为考察对象”》，《法学研究》2001 年第 5 期，第 54 页。